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代持股回归的个人所得税实务剖析

发布时间:2017年05月17日
信息来源:江苏省苏州工业园区地税局
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    近些年,随着资本市场的不断发展,由一方代另一方持有股权(含股票)的现象越来越多。一般来说,持有股权的一方被称为显名股东,只是在工商登记等环节拥有股东地位,股权的实际权益人被称为隐名股东,实际享有股东权益。这种情况俗称“代持股”。当隐名股东需要显名化时,就会办理股权转让手续,由显名股东将股权转让给隐名股东,俗称“代持股回归”。

  “代持股回归”情况纷繁复杂,涉及到很多司法问题,自然也会延伸至个人所得税领域,接下来我以一个典型的例子来解释一下个人所得税的处理。

  岳不群是华山剑派有限公司的董事长,在公司开始筹备上市时,当时每股价值1元,由于种种原因(这些原因都是合法合理的,基本上是为了便利及成本,我们就不细究了),岳不群和公司的50名个人股东(以下统称“小股东们”)签订协议,由岳不群代为持有小股东们的所有股权,对外名义上岳不群是这些股权的持有者,其实真正的决定权和受益人是小股东们。如今公司马上要上市了,岳不群出于种种考虑(当然也是合法合理的),决定将这些股权还给小股东们,这时候每股价值已经是5元了。从实际角度,其实就是小股东把原来就属于自己的股权拿回来,不存在转让的问题;但从工商登记和税务管理的角度,就是股权从岳不群手中转移到了小股东手中,而且股权升值了(从1元升到了5元)。请问:岳不群需要按“财产转让所得”缴纳个人所得税吗?

  代持股存在的问题

  根据现行法律规定,代持股存在着很多先天的问题需要明确:

  (1)岳不群和小股东们签订的协议是否有效?

  (2)这些股权的所有者到底是谁?岳不群还是小股东们?

  (3)岳不群和小股东们是什么关系?委托关系吗?

  代持股的法律地位

  现在已经明确的是:岳不群和小股东们签订的协议在法律上是被认可的,也就是说代持股合同是有效合同。具体依据的是最高人民法院审判委员会第1504次会议通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》。但该文件并没有明确隐名股东是股权的所有人,也没有明确显名股东是不是就是受托者,只是确认了隐名股东和显名股东在股权上的约定是有效的。

  代持股回归在个人所得税上的认定

  在个人所得税的处理上代持股回归问题的关键其实就在于“财产所有权”上,如果税务机关认为显名股东岳不群是股权所有人,那么他的股权转给小股东们就是所有权发生了变更,这时候必然产生“财产转让所得”;如果岳不群根本就不是股权所有人,小股东们才是,那么小股东们拿回自己的股权就是财产权利从左手转到右手的行为,根本就不涉及财产转让,自然与个人所得税无关。

  那么岳不群是不是股权的所有人呢?

  物权法中有个很重要的原则,就是“不得对抗第三人”,有登记的一方可受法律保护,优先享有权利,合同双方当事人的约定对于第三人不产生效力。

  在“代持股”的税务处理上,税务机关其实就是股权登记中的“第三人”。岳不群和小股东的协议有效,仅限于他们双方,并不对税务机关有效。最高院的解释也是基于这个原理的,承认双方协议有效并不代表改变了股权登记的对外效力。税务机关肯定首先认定岳不群是股权的所有人,因为所有的材料都证明岳不群是股权所有人,这就是股权登记的法律效力。而关于代持股的法律解释只是认可了代持股是一种合法受认可的行为,并没有将代持股的所有人从显名股东更改为隐名股东。合同有效和实际所有人改变之间毕竟还存在一个很明显的逻辑鸿沟。

  除非岳不群和小股东们能够拿出客观权威的材料证明小股东们才是股权的所有人。哪些客观权威材料呢?法院判决书、公证书等可以确认权利的文书。

  一个可以参考的文件

  对于个人代持股,税法中事实上并没有明确的说法,以上的分析是基于法理,当然,也是实务中被广泛认可的做法。企业所得税中倒是有个规定是关于代持股的,可以参考。

  《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(2011年第39号)

  二、企业转让代个人持有的限售股征税问题

  因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股,企业在转让时按以下规定处理:

  (一)企业转让上述限售股取得的收入,应作为企业应税收入计算纳税。

  (二)依法院判决、裁定等原因,通过证券登记结算公司,企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的,不视同转让限售股。

  这个文件和上面我们分析的法理及操作秉承的是完全一致的思路,可以作为实务操作的参考文件。

  为什么税务机关会那么严?

  代持股回归本来就是拿回自己的东西,从理论上讲,只要是代持股回归,税务机关都可以不征税,这个道理相信不用多说,全国的纳税人和税务机关都懂。但事实上是,基本上所有的税务机关都不大会认可单独的代持协议,如果没有法院确权,税务机关都会把代持股回归视为正常的股权转让而进行核定征收个人所得税。

  问题来了:为什么税务机关的执行口径会那么严厉呢?这也是很多纳税人无法理解的问题。

  我的回答就是:因为作假太多,作假的性价比太高!

  换个角度思考一下,假设岳不群和小股东之间原本没有代持行为,在发生股权转让之后,为了少交税或者不交税,随便假造一个代持股协议,说本来就是我的,只是回归而已……这个协议的有效性和真实性是非常难以辨别的,因为毕竟这个协议只要双方签字认可就行了。一旦税务机关认可了代持股回归行为可以不用交税,几乎所有的股权转让行为都会想方设法的变成这种形式,最后低价或者平价转让股权基本上都可以算作“合理”了。

  最后,劣币驱逐了良币,那些真的代持股回归没有了任何获得税务实务支持的空间。

  这也是个人所得税实务中比较普遍的现象,因为作假太容易导致了对实际合理行为的误伤,所谓“假作真时真亦假”,和网上平台假货太多伤害到了真品制造商是一个道理。

  【我的建议】

  从前面的分析可以看出,如果代持股的岳不群想不交“财产转让所得”(这也是合理的,因为他实际没有拿到利益),必须证明小股东们才是股权的所有人,也就是经过一道“确权”的程序。这个程序显然不是税务机关能操作的,只需要能够被税务机关认可就行了。实务中有人通过提起诉讼获得法院判决的方式解决,也有通过公证解决的,这需要看主管税务机关的认可程度。

  还有一点非常重要,这里的“确权”一定要是确认股权的原始所有人是小股东们,并不是确认现在应该归小股东们所有,如果是后者,那就是个合同纠纷,即使确认了小股东们为所有者,也会被认定为财产转让缴纳个人所得税。(作者:程平)

(注:本文主要内容已在《个人所得税100讲》(中国税务出版社)中出版发行,作者进行了改写。)


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